Posługiwanie się nazwami własnymi przy przygotowywaniu opisu przedmiotu zamówienia jest zabronione jako praktyka utrudniająca uczciwą konkurencję. Zdarzają się jednak wyjątkowe sytuacje, kiedy stosowanie nazw własnych może zostać uznane za dopuszczalne.
Przepis art. 99 ust. 4 PZP wymaga opisania przedmiotu zamówienia w sposób obiektywny, bez posługiwania się nazwami własnymi charakterystycznymi dla danego producenta. Polega to w szczególności na zakazie wskazywania znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę.
Do naruszenia uczciwej konkurencji może dojść nawet w sposób pośredni, poprzez zastosowanie specyfikacji parametrów, które byłyby spełniane wyłącznie przez konkretnego producenta. Nie powinno się zatem stosować nazw własnych lub zawężać przedmiotu zamówienia szczegółową specyfikacją, lecz opisać przedmiot zamówienia pod względem wymagań wydajnościowych i funkcjonalnych (wyrok KIO z 11 lipca 2018 roku, KIO 1292/18).
Niemożność precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia
Powyższa zasada doznaje ograniczeń w razie łącznego spełnienia dwóch przesłanek. Pierwszą z nich jest brak możliwości opisania przedmiotu zamówienia w precyzyjny i zrozumiały sposób. Chodzi tu o obiektywną niemożność opisania przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, uzasadnioną specyfiką przedmiotu zamówienia, wynikającą z jego cech technicznych, jakościowych lub funkcjonalnych.
Taka obiektywna niemożliwość występuje zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w przypadku potrzeby przeprowadzenia postępowania na usługę serwisu. W ocenie Izby (uzasadnienie wyroku z dnia 31 października 2017 roku, KIO 2184/17) bezpodstawne jest usunięcie wskazania znaku towarowego z przedmiotu zamówienia, w sytuacji, gdy produkt konkretnego producenta jest już w posiadaniu zamawiającego i ma być serwisowany. Przeciwnie, gdyby zamawiający nie wskazał dokładnie, jakiego producenta urządzenie ma być serwisowane, mogło by się to spotkać z zarzutem, że opis przedmiotu zamówienia jest zbyt ogólny i nie pozwala na złożenie oferty, w sytuacji gdy nie wiadomo, jaki konkretnie produkt ma podlegać serwisowi.
Spełnienie przez zamawiającego pierwszej przesłanki jest ściśle związane z rzeczywistym potrzebami zamawiającego w zakresie uzyskania konkretnej usługi, dostawy lub wykonania na jego rzecz określonych robót budowlanych. Narzucenie zamawiającemu konieczności realizowania zakupów, które nie odpowiadają w pełni jego potrzebom, prowadziłoby do utrudnienia prowadzenia przez niego działalności, a także realizacji wyznaczonych zadań publicznych, nie dając pogodzić się z podstawowym celem ustawodawcy wyrażonym w przepisach PZP.
Należy przy tym podkreślić, że określenie przedmiotu zamówienia ze wskazaniem konkretnego producenta tylko wtedy nie będzie stanowiło naruszenia zasady uczciwej konkurencji, jeżeli brak jest możliwości zrealizowania potrzeb zamawiającego przez inne podmioty (wyrok WSA w Łodzi z 23 lutego 2017 r., III SA/Łd 860/16).
Równoważny przedmiot zamówienia
W razie skorzystania przez zamawiającego z uprawnienia wyrażonego w art. 99 ust. 5 PZP zamawiający ma obowiązek zaznaczyć w SWZ, że dopuszcza składanie ofert równoważnych. Równoważność odnosi się jedynie do funkcjonalności oraz jakości zaoferowanych produktów.
W tym miejscu należy zasygnalizować na kwestię, która wydaje się absolutnie nieistotnym drobiazgiem, a może jednocześnie stanowić częsty błąd zamawiającego. Ww. przepis mówi wprost o towarzystwie wyrazów ,,lub równoważny”, w związku z czym nie jest możliwe użycia alternatywnie wyrazów „np.”, czy „przykładowo”. Konieczność literalnego odczytywania rzeczonego przepisu może wydawać się przesadzonym formalizmem, jednak brak posłużenia się sformułowaniem „lub równoważny” naraża zamawiającego na podniesienie wobec niego zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Orzecznictwo w tym zakresie pozostaje stanowcze: „Oznaczenia równoważności nie może zastąpić użycie jakichkolwiek innych zwrotów, gdyż z przepisu art. 29 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (aktualnie art. 99 ust. 5 – przyp. autora) wynika wprost, że zamawiający ma obowiązek użycia konkretnego zwrotu „lub równoważny”, a nie jego zamiennika. Zapis ten musi zostać zatem wprost przeniesiony do opisu przedmiotu zamówienia”(wyrok WSA z siedzibą we Wrocławiu z dnia 12 lutego 2015 r., III SA/Wr 884/14).
Nie wystarczy w opisie przedmiotu zamówienia lakonicznie wskazać, że dopuszcza się rozwiązania równoważne, należy bowiem dodatkowo określić kryteria równoważności, poprzez sprecyzowanie parametrów rozwiązania równoważnego, zgodnie z art. 99 ust. 5 PZP. Konieczność ta wynika z utrwalonego orzecznictwa Izby i warunkuje prawidłową realizację obowiązku niedyskryminacyjnego opisania przedmiotu zamówienia.
Opisując sposób spełnienia równoważności (kryteria równoważności) danego produktu zamawiający jest zobowiązany do wskazania dopuszczalnego odstępstwa zaoferowanego urządzenia równoważnego od urządzenia referencyjnego przy pomocy wartości, które stanowią katalog zamknięty. W tym celu zamawiający może posłużyć się sformułowaniami takimi jak np. „nie mniej niż„, „nie cięższy niż„, „mający grubość” „nie dłuższy”. Precyzyjne zdefiniowanie parametrów równoważności produktów (przy uwzględnieniu dopuszczalnych odstępstw) pozwala bowiem prawidłowo je ocenić i porównać oferty złożone w ramach postępowania.
Zabronione jest określanie równoważności w sposób pozorny, który de facto nie przewiduje żadnego rozwiązania alternatywnego (uchwała KIO z 7 września 2015 roku, KIO/KD 50/15). Jeżeli zamawiający wprawdzie dopuszcza urządzenie równoważne, niemniej takie, które jest całkowicie zgodne pod względem wszystkich parametrów i funkcjonalności z urządzeniem określonego producenta lub określonego modelu, to mamy do czynienia jedynie z równoważnością iluzoryczną. Przykładowo, wskazanie szczegółowych parametrów silnika (moc, pojemność skokowa, moment obrotowy), wymiarów zewnętrznych (szerokość, rozstaw osi) i rodzaju tylnego zawieszenia spełnianego wyłącznie przez model jednej marki samochodów będzie stanowiło obejście obowiązku określenia zakresu równoważności.
Podsumowanie
Reasumując, jeżeli zamawiający będzie chciał wykorzystać nazwy własne w ramach opisywania przedmiotu zamówienia, będzie musiał działać ze szczególną ostrożnością. Wykorzystanie takich nazw musi być niezbędne dla funkcjonalności określonego rozwiązania i pozostawać uzasadnione potrzebami zamawiającego. Należy dopuścić rozwiązania równoważne, przy zastosowaniu wyrazów „lub równoważne” oraz wskazać szczegółowo zakres równoważności w oparciu o określenie co najmniej parametrów technicznych.
#zamówieniapubliczne #PZP
