Umowa koncesji na roboty budowlane lub usługi stanowi porozumienie, które może być atrakcyjną alternatywą dla zawieranych na co dzień umów w procedurze opartej o PZP, z uwagi na korzystną alokację ryzyka ekonomicznego.
Pierwsze skojarzenie z pojęciem koncesji przywodzi na myśl decyzję administracyjną, na mocy której organ administracji publicznej przyznaje przedsiębiorcy uprawnienie do prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej w obszarach newralgicznych dla państwa.
Umowa koncesji jest czymś zupełnie innym. Stanowi ona umowę cywilno-prawną zawieraną przez zamawiającego z przedsiębiorcą, w celu wykonania robót budowlanych lub świadczenia usług. Uznaje się ją tym samym za szczególny rodzaj zamówienia publicznego, który przez pewien czas był uregulowany w poprzedniej ustawie PZP (z 29.01.2004 r.). Obecnie z zasadami dotyczącymi umowy koncesji można zapoznać się w ustawie z dnia 21 października 2016 r. o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi (t. j. Dz.U. z 2021 r. poz. 541), zwanej „ustawą koncesyjną”.
Odciążenie zamawiającego od ryzyka operacyjnego
W ramach umowy koncesji zamawiający powierza określonemu przedsiębiorcy (koncesjonariuszowi) wykonanie robót budowlanych lub świadczenie usług i zarządzanie nimi za wynagrodzeniem – podobnie jak przy standardowych zamówieniach publicznych. Zasadnicza różnica sprowadza się do istoty wynagrodzenia. W przypadku robót budowlanych wynagrodzenie stanowi prawo do eksploatacji obiektu budowlanego będącego przedmiotem umowy, zaś przy usługach wynagrodzeniem będzie prawo do wykonywania usług będących przedmiotem umowy (ewentualnie w obu przypadkach dodatkowo wraz z płatnością). Celem udzielenia koncesji na roboty budowlane lub usługi jest przeniesienie na koncesjonariusza ryzyka operacyjnego związanego z popytem lub podażą na efekt w postaci wykonanych robót budowlanych lub świadczonych usług. Zamawiający przy umowach tego typu co do zasady nie musi się zatem obawiać, że nie uda mu się odzyskać poniesionych nakładów inwestycyjnych lub kosztów związanych z eksploatacją obiektu budowlanego lub świadczeniem usług.
Ustawa koncesyjna stanowi wyraz implementacji m. in. unijnej dyrektywy 2014/23/UE (Dz.Urz.UE.L Nr 94, str. 1). W świetle jej motywu 19, istnieje możliwość ograniczania ryzyka koncesjonariusza. Jednak całkowita eliminacja ryzyka, przewidująca udzielenie koncesjonariuszowi gwarancji osiągnięcia progu rentowności inwestycji i odzyskania kosztów poniesionych na obsługę umowy, nie pozwala zakwalifikować umowy jako koncesji. W dyrektywie sprecyzowano również, że ryzyko operacyjne powinno wynikać z czynników, które pozostają poza kontrolą stron. Zgodnie z dyrektywą rodzaje ryzyka związane ze złym zarządzaniem, przypadkami złego wykonania umowy przez wykonawcę lub działaniem siły wyższej nie są decydujące przy klasyfikowaniu koncesji, ponieważ te ryzyka są częścią każdej umowy, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne, czy o koncesję.
Cechy umowy koncesji
Umowa koncesji jest umową wielostronną i wzajemną, gdzie świadczenie jednej ze stron stanowi odpowiednik świadczenia drugiej strony. Do jej cech należy również odpłatność, rozumiana jako uzyskanie bezpośredniej korzyści gospodarczej. Dla koncesjonariusza korzyść gospodarcza będzie polegała na uzyskaniu płatności od osób trzecich – finalnych użytkowników wybudowanego obiektu budowlanego, bądź też odbiorców usług, jakie świadczy koncesjonariusz. Oczywiście kwestia, czy spełnienie zobowiązania przez koncesjonariusza ostatecznie doprowadzi do pokrycia poniesionych nakładów i okaże się dla niego intratna, pozostaje niepewna w momencie zawierania umowy. Płatność jaką uzyska koncesjonariusz nie musi zostać dokonana w pieniądzu, może ona sprowadzać się również do świadczenia przedstawiającego wartość majątkową. Wynagrodzenie w przypadku umowy koncesji na roboty budowlane przyjmie postać prawa do eksploatacji, tzn. prawa do płatności od użytkowników wykonanego obiektu. W razie świadczenia usług wynagrodzeniem będzie natomiast prawo do pobierania pożytków za usługę.
Umowa koncesji ma liczne cechy umowy cywilno-prawnej, jednak wskazuje się często na jej publicznoprawny charakter, przejawiający się w możliwości realizacji inwestycji, pomimo braku środków finansowych na jej zrealizowanie przez podmiot publiczny.
Ustawa koncesyjna a ustawa PZP
Jak zostało wspomniane wcześniej umowa koncesji stanowi szczególny rodzaj zamówienia publicznego oraz jeden ze sposobów na realizację publicznych zadań. Skutkiem tego wyróżnia się szereg analogicznych uregulowań w obu procedurach. Przykładowo, procedura zmiany w art. 46 ustawy koncesyjnej zawiera tożsame sformułowania, co art. 144 poprzedniej ustawy PZP.
Mimo tego w ustawie koncesyjnej brakuje przepisu przewidującego odpowiednie stosowanie przepisów PZP w kwestiach w niej nieuregulowanych. To może stwarzać miejscami trudności w stosowaniu procedury opartej o ustawę koncesyjną.
Za jedną z takich trudności można uznać problematykę zabezpieczenia należytego wykonania umowy. W ustawie koncesyjnej, w przeciwieństwie do ustawy PZP, brakuje uregulowania dotyczącego zabezpieczenia. W tych okolicznościach wydawać by się mogło zasadne, by zamawiający pozostawał uprawniony do przewidywania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w oparciu o zasadę swobody umów na podstawie art. 353(1) k.c. w zw. z art. 16 ustawy koncesyjnej. Nie byłoby ono wówczas objęte ograniczeniem kwotowym do wartości 10 % ceny, o którym mowa w art. 452 PZP.
Fragmentaryczne różnice pomiędzy obiema procedurami wymagają od zamawiającego indywidualnego weryfikowania konkretnego działania w ramach postępowania prowadzonego w trybie ustawy koncesyjnej. Mimo okazjonalnych wątpliwości w stosowaniu ustawy koncesyjnej w związku z jej korelacją z ustawą PZP, umowa koncesji może być często optymalnym sposobem na realizację zadania publicznego, zwłaszcza w obliczu problemów podmiotu publicznego z płynnością finansową.
#zamówieniapubliczne
