W ostatnich dniach Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK) pochwalił się przeprowadzoną jeszcze pod koniec 2018 roku akcją, w ramach której pracownicy urzędu poddali kontroli 16 największych sklepów z elektroniką należących do popularnych sieci. Celem tej akcji miało być m.in. zbadanie sposobu, w jaki przedsiębiorcy prowadzący te sklepy wywiązywali się z ciążącego na nich obowiązku informowania konsumentów o uprawnieniach przysługujących im z tytułu rękojmi i gwarancji. Podstawą prawną dla przeprowadzonej przez Prezesa UOKiK akcji były wprowadzone w 2016 roku przepisy regulujące instytucję tzw. „tajemniczego klienta” (z ang. mystery shopper; instytucja ta została uregulowana w art. 105ia ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w z dnia 16 lutego 2007 roku). Ta interesująca instytucja, ze względu na jej nieco kontrowersyjny charakter, nie jest jednak powszechna w zagranicznych regulacjach antymonopolowych.
Na czym polega owa instytucja? W pewnym uproszczeniu pozwala ona pracownikom UOKiK na „podszycie się” pod konsumentów zainteresowanych dokonaniem zakupu towaru lub usługi. Urzędnicy, działając więc incognito, udają się do placówki przedsiębiorcy oraz podejmują czynności zmierzające do sfinalizowania transakcji (zakupu towaru lub usługi). Opisywana instytucja zbliżona jest zatem do instytucji zakupu kontrolowanego wykorzystywanej przez Inspekcję Handlową oraz Policję. W ramach przybranej roli „tajemniczego klienta” pracownicy UOKiK zbierają informacje o okolicznościach towarzyszących zawarciu umowy, mogących stanowić przedmiot zainteresowania Prezesa UOKiK w toku postępowania związanego z podejrzeniem dopuszczenia się przez przedsiębiorcę naruszenia zbiorowych interesów konsumentów (omawianej instytucji nie można bowiem stosować w celu pozyskania dowodów świadczących o dopuszczeniu się przez przedsiębiorcę innego rodzaju niedozwolonej praktyki – np. zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję). Co istotne, do ostatecznego zawarcia umowy (nabycia towaru lub usługi) nigdy ostatecznie nie dochodzi. Omawiana instytucja nie może być również wykorzystywana do kontroli czynności, które mogą być dokonywane przez przedsiębiorcę już po zawarciu umowy (np. przyjęcia zwrotu towaru zakupionego na odległość).
Gdzie przejawia się zatem szczególna wartość opisywanego instrumentu? Odpowiadając na tak postawione pytanie wyjaśnić należy w pierwszej kolejności, że przedsiębiorcy mogą dopuścić się naruszenia zbiorowych interesów konsumentów nie tylko poprzez ukształtowanie treści umowy z konsumentem w sposób niedozwolony, stosowanie niedopuszczalnych postaci reklamy bądź poprzez inne praktyki, znajdujące potwierdzenie w utrwalonych materiałach (umowach, ofertach, materiałach reklamowych itp.), które mogą zostać do materiału dowodowego w toku postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK. Często zdarza się, że przedsiębiorcy dopuszczają się niedozwolonych praktyk w formie ustnej. Dotyczy to na przykład sytuacji, w której personel sklepu informuje konsumentów o przysługujących im uprawnieniach w sposób nieprawidłowy. Innym znamiennym przykładem jest praktyka tzw. misselingu polegająca, w ujęciu przyjętym przez polskiego ustawodawcę, na proponowaniu konsumentom nabycia usług finansowych, które nie odpowiadają potrzebom tych konsumentów lub proponowaniu nabycia tych usług w sposób nieadekwatny do ich charakteru (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy).
Udowodnienie powołanych wyżej okoliczności przez organ antymonopolowy w toku postępowania było w wielu przypadkach niemożliwe lub znacznie utrudnione. Sytuacja ta uległa zmianie po wprowadzeniu instytucji „tajemniczego klienta”. Należy zaznaczyć, że zastosowanie omawianej instytucji nie jest ograniczone do kontaktów ze sprzedawcami w fizycznych placówkach przedsiębiorcy. Instytucja ta może zostać wykorzystana również w toku kontaktu za pomocą środków bezpośredniego przekazu, takich jak telefon czy Internet. Nie jest również wykluczone, że urzędnicy UOKiK podejmą próbę kontaktu z przedstawicielami przedsiębiorcy z wykorzystaniem kilku różnych sposobów (środków komunikacji).
Warto również zwrócić uwagę na fakt, że ustawa dopuszcza utrwalanie przebiegu całego zdarzenia za pomocą urządzeń rejestrujących obraz lub dźwięk. Oczywistym jest przy tym, że rejestracja taka dokonywana jest bez uprzedniego informowania przedsiębiorcy o tym fakcie. Trudno nie zauważyć, że możliwość uzyskania tego rodzaju dowodu przez UOKiK istotnie ułatwia wykazanie zaistnienia naruszeń, o których była mowa powyżej.
O tym, że przedsiębiorca poddany został kontroli z wykorzystaniem instytucji „tajemniczego klienta” przedsiębiorca dowiaduje się niezwłocznie po zakończeniu czynności przez osoby kontrolujące. Mając na względzie, że zastosowanie tej instytucji może mieć miejsce w kilku placówkach danego przedsiębiorcy, kontrole tego rodzaju będą najprawdopodobniej przeprowadzane jednocześnie. Dzięki temu organ zyska możliwość szerszego zbadania skali i powtarzalności naruszeń przed zaalarmowaniem kontrolowanego przedsiębiorcy. Po zakończeniu kontroli reprezentanci urzędu obowiązani są przedstawić przedsiębiorcy legitymacje upoważniające do dokonania czynności kontrolnych jak również zgodę sądu na dokonanie kontroli przez „tajemniczego klienta”.
Co bowiem istotne, posłużenie się „tajemniczym klientem” przez Prezesa UOKiK nie może być następstwem samodzielnej decyzji tego organu. Ustawa wymaga bowiem zgody sądu ochrony konkurencji i konsumentów wydawanej na wniosek Prezesa UOKiK (art. 105ia ust. 4 ustawy). Podobnie, zgody sądu wymaga dokonanie rejestracji obrazu lub dźwięku w ramach wykorzystania omawianej instytucji. Pomimo tego, że nie zostało to wprost wskazane w ustawie, słusznym wydaje się formułowany w doktrynie postulat, aby Prezes UOKiK, składając odpowiedni wniosek, co najmniej uprawdopodobnił możliwość dopuszczania się praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów przez przedsiębiorcę, wobec którego wnioskuje on o udzielenie mu zgody na zastosowanie omawianej instytucji. Sąd ochrony konkurencji i konsumentów Sąd ochrony konkurencji i konsumentów powinien wydać postanowienie w przedmiocie wniosku w ciągu 48 godzin. Na postanowienie to nie przysługuje zażalenie (ast. 105ia ust. 5 ustawy).
Zgodnie z informacjami podawanymi przez Prezesa UOKiK, z instytucji „tajemniczego klienta” organ skorzystał już 26 razy (dane na dzień 17 kwietnia 2019 roku). Pokazuje to, że stosunkowo nowa instytucja znajduje praktyczne zastosowanie w działalności urzędu. Z punktu widzenia przedsiębiorcy warto zatem zadbać o odpowiednie przeszkolenie personelu sprzedażowego – nie ulega bowiem wątpliwości, że przedstawiona powyżej instytucja sprawi, że wzrośnie wykrywalność praktyk naruszających zbiorowe interesy konsumentów, a zakwestionowanie ustaleń poczynionych przez pracowników urzędu w toku kontroli stanie się dla podmiotu kontrolowanego dużo trudniejsze.
