Ocena oferty jest istotnym etapem w procesie udzielania zamówienia, który ma kluczowe znaczenie dla wyboru najkorzystniejszej oferty nie tylko w trybie przewidzianym ustawą Prawo Zamówień Publicznych, ale też w przypadku zamówień udzielanych przez beneficjentów w ramach projektów dofinansowywanych ze środków Unii Europejskiej. Zarówno zamawiający w rozumieniu PZP jak i beneficjenci muszą się jednak liczyć z wymogami wynikającymi z konieczności zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Formułowanie odpowiednich pod tym kątem kryteriów oceny ofert jest często wyzwaniem, szczególnie, gdy przedmiot zamówienia cechują walory artystyczne, których ocena jest z natury subiektywna.

Ogólne zasady oceny ofert

Obecna ustawa Prawo zamówień publicznych[1] definiuje najkorzystniejszą ofertę jako ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub ofertę z najniższą ceną lub kosztem (art. 239 ust. 2 PZP). Zamawiający może zastosować przy ocenie ofert wyłącznie kryteria odnoszące się do ceny lub kosztu, bądź dodatkowo zastosować tzw. kryteria pozacenowe – powiązane z jakością, odnoszące się w szczególności do parametrów technicznych, właściwości estetycznych i funkcjonalnych. W obu przypadkach konieczne jest wystąpienie związku przyjętych kryteriów z przedmiotem zamówienia.

Pozacenowe kryteria zostały również przewidziane na gruncie Wytycznych w zakresie kwalifikowalności wydatków w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 („Wytyczne”). Wytyczne precyzują, że każde kryteria i opis ich stosowania muszą być sformułowane jednoznacznie i precyzyjnie, tak żeby każdy poprawnie poinformowany wykonawca, który dołoży należytej staranności, mógł interpretować je w jednakowy sposób. Dopuszczają kryteria takie jak m.in. jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, aspekty środowiskowe, społeczne, innowacyjne, kwalifikacje zawodowe i doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, pod warunkiem, że mogą mieć znaczący wpływ na jakość wykonania zamówienia.

Subiektywne kryteria oceny

Zasadniczo nie budzi wątpliwości dopuszczalność subiektywnego charakteru tego typu kryteriów. W nauce prawa prezentowany jest pogląd, że w przeciwieństwie do warunków udziału, kryteria oceny ofert powinny nawet być subiektywne, tzn. powinny wyrażać preferencje zamawiającego co do przedmiotu zamówienia[2]. To zamawiający odpowiada za dobór kryteriów w postępowaniu o udzielenie zamówienia, który to dobór ma pozwolić mu na dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, optymalnej i pozwalającej na uzyskanie świadczenia odpowiadającego jego potrzebom[3].

Orzecznictwo dopuszcza w szczególności stosowanie kryteriów subiektywnych przy konkursach na prace o charakterze twórczym, gdzie ocenie podlegają walory artystyczne i estetyczne dzieła, które ze swojej natury są trudne do opisania w sposób mierzalny[4].

Nie oznacza to oczywiście pełnej dowolności w formułowaniu takich kryteriów, a tym bardziej przy ich stosowaniu – na etapie faktycznej oceny ofert. Dbałość o zapewnienie zgodności z ogólnymi zasadami powinna natomiast mieć miejsce już na etapie ustalania i opisu kryteriów oceny.

Prawidłowe formułowanie pozacenowych kryteriów oceny

Istnieje stosunkowo liberalne podejście do ustalenia pozacenowych kryteriów oceny ofert, jeśli są one celowe – zamawiający ma prawo swobodnie określić jakościowe kryteria, z tym zastrzeżeniem, że jest w stanie uzasadnić ich zastosowanie swoimi obiektywnie uzasadnionymi potrzebami, a zatem że kryteria te służą uzyskaniu zamówienia lepszej jakości[5]. Takiej samej ocenie podlega też każdorazowo kryterium wykształcenia, przy czym tu należy mieć dodatkowo na uwadze konieczność całościowej oceny uwzględniającej nie tylko stopień wykształcenia, kwalifikacje potwierdzone uprawnieniami, certyfikatami, odbytymi szkoleniami, ale także doświadczenie[6].

O ile jednak zamawiający dysponuje stosunkowo dużą swobodą w ustalaniu kryteriów oceny ofert, o tyle powinien, zgodnie z zasadą przejrzystości, szczegółowo poinformować wykonawców o sposobie oceny. Należy więc przede wszystkim liczyć się z koniecznością precyzyjnego ich opisu. Obowiązek ten nie oznacza jednak konieczności uszczegółowienia z dokładnością co do każdego elementu – wystarczające jest, że zostanie określona skala pomiaru oraz taki opis kryterium, który nie będzie pozostawiał wątpliwości interpretacyjnych[7].

Granice swobody zamawiającego

Brak wyczerpującego opisu kryterium lub sprecyzowania zasad oceny ofert może prowadzić do potencjalnego naruszenia zasady uczciwej konkurencji, ponieważ umożliwia zamawiającemu dokonanie zbyt swobodnej i arbitralnej oceny ofert poszczególnych wykonawców[8]. Problemy na tym tle mogą pojawić się w szczególności przy ocenie ofert w dziedzinie kultury i sztuki. Z orzecznictwa wynika bowiem, iż w takich wypadkach, zamawiający powinien dołożyć starań, które pozwolą na zminimalizowanie skutków subiektywnej oceny[9].O ile kryteria w aspekcie technicznym (takie jak dobra jakość użytych do stworzenia obrazu materiałów czy ostrość fotografii) są w pewien sposób mierzalne, o tyle ciężko jakkolwiek obiektywizować walory estetyczne grafiki komputerowej, zdjęcia czy obrazu. Zamawiający wymagając od wykonawców np. przedłożenia portfolio zawierającego dotychczas wykonane fotografie, będzie siłą rzeczy oceniał je subiektywnie. Jest to o tyle zrozumiałe, że zamawiający może być zainteresowany nie tylko uzyskaniem usługi realizacji zdjęć, które będą technicznie prawidłowo wykonane, ale będą również interesujące i przyciągające uwagę (w jego ocenie) – dążąc do uzyskania obsługi fotograficznej nie zawsze można kierować się jedynie aspektem technicznym.

Trudności stwarzać może także opis kryteriów odnoszących się do jakości oferowanych usług, których przedmiotem są świadczenia przyszłe – w zakresie tego, na czym polega ich jakość, czym różnią się oferty potencjalnych wykonawców i na czym oprzeć przekonanie, że usługa będzie wysokiej jakości.

W takich sytuacjach, aby zachować wymogi szczegółowego opisu i wykluczyć wszelkie ryzyko arbitralności oraz naruszenia zasady równego traktowania, warto przede wszystkim formułować pomocnicze podkryteria, które w jak największym stopniu doprecyzują zasady oceny. Należy jednak pamiętać, że z kolei przy kryterium wykształcenia, zbyt precyzyjne definiowanie wymagań może być uznane za nieuzasadnione ograniczanie konkurencji – konkretna osoba może nie mieć tak wysokich kompetencji jak inna, natomiast może „nadrabiać doświadczeniem” w konkretnej dziedzinie[10].

#zamówieniapubliczne, #PZP

[1] Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129).

[2] J. Pieróg, Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 15, Warszawa 2019, art.91, nb 11.

[3] por. m.in. wyrok KIO z dnia 4 sierpnia 2017 r., sygn. akt KIO 1482/17.

[4] wyrok KIO z dnia 30.04.2018r., KIO 724/18, KIO 737/18.

[5] Wyrok KIO z dnia 13 stycznia 2020 r., KIO 2615/19.

[6] Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk, wyd. 2020, s. 31 (https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0025/43657/Pozacenowe-kryteria-oceny-ofert.pdf)

[7] Wyrok KIO z 8 maja 2013 r., KIO 915/13.

[8] Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk, wyd. 2020, s.16.

[9] Wyrok KIO z dnia 14.12.2012r., KIO 2636/12.

[10] Pozacenowe kryteria oceny ofert. Poradnik z katalogiem dobrych praktyk, wyd. 2020, s. 32.