Istnieje wiele rozwiązań prawnych umożliwiających stworzenie najbardziej optymalnego organizmu gospodarczego. Niektóre z nich przybierają postać konsolidacji prowadzącej do stworzenia struktury holdingowej.
Mowa o sytuacji, w której w procesie tworzenia takiej struktury spółka „A” nabywa udziały spółki „B”, przy czym następuje to poprzez wniesienie udziałów spółki „B” przez dotychczasowego jej wspólnika lub wspólników na pokrycie udziałów w podwyższonym kapitale zakładowym spółki „A”. Innymi słowy wspólnik spółki „B” niejako wyzbywa się swojej spółki w zamian za korzyści płynące z partycypacji w spółce „A”. Wyzbycie się swojej własności (wspólnik spółki „B”) powinno być poprzedzone odpowiednim rozeznaniem ryzyk prawnych i o kilku takich ryzykach chciałbym wspomnieć w niniejszym wpisie.
Przede wszystkim wskazać należy, że podwyższenie kapitału zakładowego jest procedurą, na którą składa się kilka różnych czynności. Do przystąpienia nowego wspólnika do spółki i podwyższenia kapitału zakładowego poprzez zmianę umowy spółki konieczne jest bowiem uzyskanie wpisu do rejestru przedsiębiorców (art. 255 § 1 oraz art. 257 § 1 k.s.h.). Zanim to jednak nastąpi, nowy wspólnik musi złożyć oświadczenie zawierające przystąpienie do spółki oraz objęcie udziału w podwyższonym kapitale zakładowym, a także musi wnieść wkład. W omawianym przeze mnie przypadku wkładem tym są udziały w innej spółce z ograniczoną odpowiedzialnością. Jest to zatem wkład niepieniężny (aport). I właśnie wniesienie wkładu jest czynnością, która generuje ryzyko po stronie nowego wspólnika. Aby można było mówić o skutecznym wniesieniu wkładu, spółka musi bowiem uzyskać nad tym wkładem pełne władztwo (przedmiot wkładu pozostaje do wyłącznej dyspozycji zarządu). Oznacza to przeniesienie własności przedmiotu wkładu i od chwili dokonania tej czynności wkładem tym dysponuje spółka. Co więcej, przeniesienie własności udziałów dla swej skuteczności nie wymaga wpisu do rejestru przedsiębiorców.
Odnosząc się do przykładu spółki „A” oraz „B”, z chwilą wniesienia udziałów tej drugiej spółki do spółki „A”, to spółka „A” staje się wspólnikiem spółki „B”. Z kolei dotychczasowy wspólnik spółki „B” nie stanie się jeszcze wspólnikiem spółki „A”, ponieważ do tego wymagany jest wpis podwyższenia kapitału zakładowego do rejestru przedsiębiorców. Osoba ta nie ma zatem możliwości decydowania o losie spółki „A” i jednocześnie pozbawiona jest możliwości decydowania, choćby pośredniego, o losie spółki „B”. Dlatego też zanim do tego dojdzie, w interesie wspólnika spółki „B” jest zapewnienie sobie odpowiedniego bezpieczeństwa prawnego na wypadek różnych nieprzewidzianych i niekorzystnych dla niego zdarzeń. Najczęściej następuje to poprzez zawarcie stosownych umów zobowiązujących spółkę „A” i jej wspólników do powstrzymania się od podejmowania określonych czynności wywierających skutki prawne w sferze spółki „B”.
Należy także być przygotowanym na sytuację, w której do skutecznego wpisania podwyższenia kapitału zakładowego do rejestru nie dojdzie. Wówczas wkłady wniesione przez dotychczasowego wspólnika spółki „B” podlegają zwrotowi, a do zwrotu obowiązana będzie spółka „A”, gdyż to ona otrzymała nienależne świadczenie (art. 410 § 2 k.c.). Zwrot następuje zatem w naturze, a więc poprzez przeniesienie własności udziałów w spółce „B”. Jednakże gdy z różnych przyczyn nie będzie to możliwe (wszak spółka „A” może dowolnie rozporządzać udziałami spółki „B”) nastąpi zwrot wartości tych udziałów (art. 405 k.c.). Należy także pamiętać, że zgodnie z art. 409 k.c. obowiązek wydania korzyści lub zwrotu jej wartości wygasa, jeżeli ten, kto korzyść uzyskał, zużył ją lub utracił w taki sposób, że nie jest już wzbogacony, chyba że wyzbywając się korzyści lub zużywając ją powinien był liczyć się z obowiązkiem zwrotu.
Sytuacja jeszcze bardziej się skomplikuje, gdy w okresie od przeniesienia własności udziałów na spółkę „A” a obowiązkiem ich zwrotu, wartość udziałów w spółce „B” spadnie. Problemem tym, lecz w odniesieniu do papierów wartościowych, zajął się Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 19.10.2007 r. (I CSK 259/07), do którego lektury serdecznie zachęcam.
