Zarówno na gruncie starej ustawy prawa zamówień publicznych (art. 4 d ust.1 pkt. 1 starego pzp), jak i na gruncie obecnie obowiązującej ustawy (art. 11 ust.5 pkt. 1 nowego pzp), funkcjonuje wyjątek niezwykle istotny dla całej branży B+R, a dotyczący możliwości wyłączenia reżimu pzp dla określonych usług i dostaw związanych z prowadzeniem prac badawczo-rozwojowych.
Zgodnie z jego dosłownym brzmieniem, ustawy pzp nie stosuje się do zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, których przedmiotem są dostawy lub usługi służące wyłącznie do celów prac badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.
Jego wykładnia budzi w praktyce pewne wątpliwości, w szczególności wobec faktu, iż przepis ma charakter wyłącznie krajowy i nie odnoszą się do niego stosowne zapisy dyrektyw zamówieniowych i orzeczenia TSUE.
Po pierwsze, nie do końca jasne jest jak należy wykładać pojęcie „produkcji masowej”. Wydaje się jednak, że powinno być ono rozumiane szeroko, w tym w szczególności jako taką formę komercjalizacji wyników prac B+R, która polega na sprzedaży usług lub produktów będących wynikiem prac B+R, o ile sprzedaż ta ma charakter powtarzalny (masowy). Nie wydaje się by usprawiedliwionym było ograniczenie pojęcie produkcji wyłącznie do rzeczy w rozumieniu przepisów k.c. (pomimo tego, iż w języku potocznym termin „produkcja” zarezerwowany jest dla rzeczy materialnych, nie usług). Taka zawężająca wykładnia byłaby jednak sprzeczna z ratio legis przepisu.
Po drugie na gruncie tego przepisu problematyczne jest ustalenie, czy wyrażenie „służą pokryciu kosztów badań i rozwoju” odnosi się do produkcji masowej dóbr przez Zamawiającego (produkcja masowa służąca pokryciu kosztów badań i rozwoju), czy też stanowi samodzielną przesłankę wyłączającą stosowanie art. 11 ust.5 pkt.1 pzp.
W pierwszy wariancie należałoby uznać, iż przeszkodą do zastosowania wyjątku jest prowadzenie prac badawczo-rozwojowych na potrzebę przyszłej produkcji masowej (komercjalizacji produktu lub usługi powstałej wskutek prowadzonych prac B+R), której celem jest osiągnięcie rentowności (zysku) lub pokrycie kosztów badań i rozwoju. W drugim wariancie należałoby uznać, że przeszkodą dla zamawiającego w zastosowaniu wyjątku jest już prowadzenie prac badawczo-rozwojowych, które mają służyć pokryciu przez niego kosztów badań i rozwoju (w jakikolwiek sposób – niekoniecznie w drodze masowej sprzedaży usług/ dostaw).
Rozróżnienie to ma ogromne znaczenie praktyczne, albowiem w pierwszy przypadku zasadniczo możliwe jest zastosowanie wyjątku w przypadku uznania, że zamawiający nie planuje prowadzenia produkcji masowej, co nie wyłącza jednak całkowicie możliwości komercjalizacji wyników prac B+R, tymczasem w drugim przypadku zasadniczo taka komercjalizacja wykluczałaby stosowanie wyjątku.
Zasadniczo reguły językowe nie wyłączają jednoznacznie żadnej z powyższych wykładni. Wydaje się jednak, że prawidłowa jest pierwsza z nich, tj. zakładająca, że „pokrycie kosztów badań i rozwoju” wyłącza zastosowania wyjątku tylko gdy takie pokrycie następuje wskutek sprzedaży masowej produktów lub usług.
Gdyby bowiem przyjąć za właściwą wykładnię przedstawioną w drugim wariancie to należałoby uznać, że przesłanka „nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności rynkowej” zawiera się w przesłance „nie służą pokryciu kosztów badań i rozwoju”, a zatem ta pierwsza okazałaby się zbędna. Nie budzi bowiem wątpliwości, że jeśli coś służy produkcji masowej prowadzonej w celu osiągnięcia rentowności, to służy również pokryciu kosztów badań i rozwoju (rentowność zapewnia pokrycie kosztów). Przyjmując zatem postulat racjonalnego ustawodawcy należałoby przyjąć, że właściwa jest wykładnia zaprezentowana w wariancie pierwszym.
Nie można również zignorować faktu, że w pzp funkcjonują również inne przepisy (art. 214 ust.1 pkt. 3 oraz art. 209 ust.1 pkt. 3 pzp) w których również zastosowano ww. przesłanki.
I tak, zgodnie z art. 214 ust.1 pkt. 3 pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju, oraz które mogą być wytwarzane tylko przez jednego wykonawcę.
Natomiast, zgodnie z brzmieniem art. 209 ust.1 pkt. 3 pzp, Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli przedmiotem zamówienia na dostawy są rzeczy wytwarzane wyłącznie w celach badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych, które nie służą prowadzeniu przez zamawiającego produkcji masowej, służącej osiągnięciu rentowności rynkowej lub pokryciu kosztów badań lub rozwoju.
Przepisy te mają rodowód unijny (por. art. 32 ust. 3 lit. a Dyrektywy klasycznej 2014/24/UE). Z kolei na gruncie dyrektywy nie ma wątpliwości, iż przesłanka dotycząca „pokrycia kosztów badań i rozwoju” odnosi się do produkcji masowej:
„3. Procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować dla zamówień publicznych na dostawy:
- a) jeżeli przedmiotem zamówienia są produkty wytwarzane jedynie do celów badawczych, doświadczalnych, naukowych lub rozwojowych; zamówienia udzielane na podstawie niniejszej litery nie obejmują jednak produkcji masowej służącej osiągnięciu rentowności ekonomicznej lub pokryciu kosztów badań i rozwoju;”
Nie budzi zatem wątpliwości, że na gruncie przepisów art. 214 ust.1 pkt. 3 oraz art. 209 ust.1 pkt. 3 pzp, wyrażenie „pokryciu kosztów badań i rozwoju” dotyczy produkcji masowej. Mając zatem na uwadze podobieństwo konstrukcji przepisu art. 11 ust.5 pkt. 1 pzp oraz przepisów art. 214 ust.1 pkt. 3 oraz art. 209 ust.1 pkt. 3 pzp oraz założenie, że te same wyrażenia używane w ustawie powinny mieć takie samo znaczenie, należałoby przyjąć, że na gruncie art. 11 ust.5 ust.1 pzp, Zamawiający, który nie zamierza prowadzić produkcji masowej usługi lub produktu powstałego wskutek komercjalizacji prac B+R, ma prawo skorzystać z tego wyjątku przy zakupie dostaw i usług służących wyłącznie jego pracy naukowej i badawczej, których wartość nie przekracza progów unijnych.
Reasumując, wydaje się, iż przedmiotowy wyjątek może znaleźć zastosowanie również do takich usług i dostaw, które nabywane są na potrzeby prac B+R, nawet jeśli prace te zostaną w przyszłości skomercjalizowane, o ile Zamawiający nie będzie prowadził produkcji masowej skomercjalizowanego wyniku prac B+R (produktu, usługi). Pozostaje mieć zatem nadzieję, że powyższa wykładnia zostanie potwierdzona przez KIO i sądy oraz inne organy stosujące pzp w praktyce.
