W poprzednich publikacjach, (dostępnych tutaj i tutaj) omówiłam, jak podejść do stworzenia właściwych postanowień o karach umownych, tak żeby należycie zabezpieczyć własny interes biznesowy. Praktyka jednak pokazuje, że nie zawsze kontrahenci są równi od strony kontraktowej, a powszechne jest narzucenie wzorca umownego przez silniejszą stronę umowy. W tej publikacji skupiam się nad „drugą stroną medalu”, czyli obroną przed nałożeniem kary umownej.

Równowaga kontraktowa stron

Jedną z kluczowych zasad w prawie cywilnym jest zasada swobody umów. Zgodnie z art. 353 ze zn.1 kc Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Po przeczytaniu tego przepisu można dojść do jednego wniosku, a mianowicie takiego, że swoboda kontraktowania owszem jest, ale doznaje mimo wszystko wielu ograniczeń. Przepis ten może działać tak samo na korzyść, jak i na niekorzyść każdej ze stron umowy. Regulacja ta szczególnie często znajduje zastosowanie w relacjach między przedsiębiorcami, wobec których często przyjmuje się, że są to profesjonalne strony, posiadające odpowiednią wiedzę i doświadczenie, a co za tym idzie, że ich pozycja kontraktowa jest równa. Życie pokazuje jednak, że nic bardziej mylnego.

Czy strona zawierająca umowa zgodnie z własnym wzorem jest na pewno „silniejsza” ?

Jednym z częstszych przypadków jest to, że stroną silniejszą jest ta, która zamawia dany produkt, czy usługę, a jej świadczenie ogranicza się do współpracy z wykonawcą oraz zapłaty. Zamawiający często przygotowują własne wzory umowy. Ponadto, jako strona dokonująca wyboru wykonawcy mogą uzależnić udzielenie zamówienia od spełnieniu konkretnych, często wyśrubowanych kryteriów oraz zaakceptowania przez Wykonawcę narzuconego wzoru umowy.

Przede wszystkim warto pamiętać, że przed podpisaniem umowy, a często nawet przed złożeniem oferty należy podjąć próbę negocjowania warunków umowy. Próba taka może być utrudniona w sytuacji, gdy zamówienia udzielane są w trybie przetargów (zwłaszcza publicznych), niemniej jednak nie oznacza to że wynegocjowanie lepszych warunków jest niemożliwe. W takich przypadkach kluczowe jest wystąpienie do zamawiającego z pytaniem o dopuszczalność wprowadzenia zmian do umowy w odpowiednim trybie i terminie.

Szczególnie warto „powalczyć” o doprecyzowanie niejasnych lub nieprecyzyjnych postanowień umownych. Z pewnością należy również wprowadzić górną granicę odpowiedzialności, maksymalną wysokość kar umownych, doprecyzować terminy i konsekwencje związane z ewentualnymi opóźnieniami. Bardzo często zdarza się, że Zamawiający jest skłonny do wprowadzenia zmian do projektu umowy. Zachęcam do podjęcia takiej próby, gdyż można o wiele więcej zyskać na negocjacjach przed zawarciem umowy, niż po jej zawarciu, a w szczególności gdy dojdzie do ujawnienia się wad, opóźnień, czy innych podobnych zdarzeń.

Natomiast, nawet jeżeli zamawiający nie zgodzi się na zmiany we wzorze umowy nie oznacza to jeszcze, że wykonawca stoi na przegranej pozycji. Sądy powszechne, w tym Sąd Najwyższy przyjmują bowiem, że wątpliwości należy tłumaczyć na niekorzyść strony, która zredagowała umowę. Ryzyko wątpliwości wynikających z niejasnych postanowień umowy, nie dających usunąć się w drodze wykładni, powinna bowiem ponieść strona, która zredagowała umowę [tak m.in. wyrok SN- Izby Cywilnej z dnia 21.06.2007 r. sygn. akt IV CSK 95/07].

Ponadto, w razie sporu między stronami, sąd w procesie bada kontekst językowy, a także okoliczności złożenia oświadczenia woli, czyli tzw. kontekst sytuacyjny (art. 65 § 1 KC). Obejmuje on w szczególności przebieg negocjacji, dotychczasowe doświadczenie stron, ich status (wyrażający się, np. prowadzeniem działalności gospodarczej).

Pamiętać należy, że wzorce umowne cechują się pewną uniwersalnością, która jednak może być zgubna w danym stosunku umownym. Dlatego, w sporze sądowym to na stronie sporządzającej projekt umowy spocznie ciężar wykazania, że dane postanowienie należy interpretować w taki, a nie inny sposób i że wola stron była spójna w momencie zawierania umowy, tj., że między stronami istniał konsensus. A w przypadku, gdy negocjacje nie miały miejsca, szala może przeważyć się na korzyść „słabszej” strony umowy.

Sposoby obrony przed karą umowną

Nieprawidłowe zastrzeżenie kary umownej

Postanowienia o karach umownych często bywają wadliwe. W szczególności bardzo często zdarza się, że kary liczone periodycznie nie przewidują górnego pułapu kar umownych, co zgodnie z ostatnimi poglądami wyrażonymi w orzecznictwie świadczy o wadliwości kary.

Kolejnym przykładem nieprawidłowości jest to, że kara umowna jest niemożliwa do obliczenia w chwili zawarcia umowy, co również może doprowadzić do uznania kary umownej za nieważną (więcej na ten temat w Jak prawidłowo zastrzec karę umowną? Część 2 – wysokość kary umownej).

W umowach, w których występuje mnogość kar często zdarza się również, że kara umowna jest naliczona za brak wykonania zobowiązania o charakterze pieniężnym, a jako taka będzie sprzeczna z art. 483 kc.

Warto również zwrócić uwagę, czy kara umowna jest opisana jako fakultatywna, czy obligatoryjna. Zdecydowanie łatwiej negocjuje się z Zamawiającym, gdy w umowie określono, że „Zamawiający uprawniony jest do naliczenia kary umownych”, niż gdy „kara umowna należy się za…”.

Nieprecyzyjność postanowień o karach umownych

Kary umowne bywają często określone w sposób nieprecyzyjny, np. nie wskazują jednoznacznie czy kara umowna jest liczona od wynagrodzenia w wartości brutto, netto, od całości czy od części wynagrodzenia.

Nierzadko zdarza się również, że postanowienia umowne w dość enigmatyczny sposób określają za jaki okres naliczana jest kara umowna lub posługują się dosyć ogólnymi pojęciami za co kara umowna może być naliczana, a które mogą być interpretowane przez każdą stronę inaczej.

Istotne jest również to, że co do zasady kara umowna może być naliczona jedynie za działania lub zaniechania zawinione (chyba, że wyraźnie w umowie określono inaczej). W wielu przypadkach można podjąć z Zamawiającym negocjacje na podstawie okoliczności faktycznych, które przemawiają za tym, że do nienależytego wykonania umowy doszło z przyczyn niezależnych lub niezawinionych przez Wykonawcę.

Aspekt biznesowy

Podejścia do tematu obrony przed karami umownymi nie można traktować w oderwaniu od pozostałych postanowień umownych oraz uprawnień przewidzianych w powszechnie obowiązujących przepisach prawa, w szczególności:

• • • należy rozważyć czy nie warto skorzystać z uprawnienia do wypowiedzenia/odstąpienia od umowy. W zależności od kontekstu sytuacyjnego, czy umownego może to skłonić Zamawiającego do ustępstw, gdyż korzystniejszym będzie nienakładanie kar umownych lub ich obniżenie niż pozostanie z niewykonanym zamówieniem.
    • Często istotną dla Zamawiającego kwestią jest gwarancja, co oznacza, że można podjąć próbę wynegocjowania ustępstw w obszarze kar umownych w zamian za udzielenie dodatkowej gwarancji (alternatywnie powstrzymanie się od odstąpienia od umowy przewidującej gwarancję)
    • 484 par. 2 kc przewiduje instytucję miarkowania kary umownej, przy czym o tym czy karę zmiarkować i o ile decyduje sąd w postępowaniu sądowym. Natomiast świadomość mieć należy, że często samo poinformowanie Zamawiającego, że Wykonawca rozważa wystąpienie z takim powództwem może skłonić go do rozmów o wysokości kary umownej, gdyż Zamawiający chcą uniknąć zbędnych, czasochłonnych i kosztochłonnych postępowań sądowych, których wyniku nie można przewidzieć.

Podsumowanie

Podsumowując, zawsze warto podjąć próbę negocjacji przed zawarciem jakiejkolwiek umowy. Każda ze stron jest skłonna do pewnych ustępstw, bo zależy jej na czasie realizacji danego zlecenia, a ryzyka związane z modyfikacją postanowień umownych są na tym etapie nieznane. Negocjacje takie stanowią wyraz pewnego rodzaju prewencji i mogą znacząco poprawić sytuację umowną potencjalnie „słabszej” strony umowy.

Po wtóre, w razie wystąpienia sytuacji, która może wiązać się z nałożeniem kary umownej należy dokonać analizy postanowień całej umowy oraz całego kontekstu sytuacyjnego począwszy od negocjowania treści umowy. W szczególności należy ustalić:

• • • • Która ze stron przedstawiła wzór umowy?
      • Czy postanowienia o karach umownych były przedmiotem negocjacji?
      • Czy postanowienia o karach umownych zostały zastrzeżone prawidłowo, czy też są wadliwe?
      • Czy postanowienia o karach umownych pozostawiają pole do interpretacji ?
      • Czy istnieją aspekty biznesowe, które mogą mieć znaczenie?
      • Jakie są pozostałe postanowienia umowne oraz przepisy prawa, które mogą mieć znaczenie dla ukształtowania dalszej sytuacji?

W oparciu o tak przeprowadzoną analizę można dojść do wniosków, które pozwolą Wykonawcy „obronić się” przed karą umowną lub co najmniej zmniejszyć ją do zadowalających rozmiarów.